49Ver supra nota 45. ; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, rist. Ciertamente uno y otro límites, no sólo como todo criterio político o ético, están sometidos a una variabilidad histórico-cultural, reconocida hoy en forma universal42, sino que, además, las normas que los erigen en límites, ora por la positiva: como requisitos de validez de la disposición, ora por la negativa: como causales de nulidad (nulidad absoluta)43, son normas represivas de previsión amplia o, como se dice en derecho penal: de tipo difuso o en blanco44, por lo mismo que no hay -ni puede, ni debe haber- leyes que determinen y cristalicen el contenido del orden público o de las buenas costumbres, por cuanto han de ser la expresión de los sentimientos y creencias de su tiempo, prevalecientes en una sociedad dada, y es al juez a quien le incumbe decir en cada caso lo que es ius cogens45. Como se ha indicado puntualmente, el problema no consiste en hasta dónde se quiere obligar un promitente, sino en sobre la base de qué condiciones y requisitos puede considerarse obligatoria una promesa29, lo cual revela la realidad inmersa en toda actitud y en toda actividad jurídicas: una desconfianza ineludible y la necesidad de un margen mínimo de confianza, margen éste que comienza a ser otorgado por la forma o solemnidad, que luego no resulta suficiente por sí sola a dicho propósito, con lo cual logran su entrada otros factores y consideraciones, que en últimas consisten en la utilización de un camino, cuando menos socialmente establecido y tenido en ese ambiente como merecedor de la tutela del ordenamiento, por lo cual, del mismo modo que la sola forma no basta para la obligatoriedad de la promesa o, con una formulación más próxima al discurso que se trae: no basta para la eficacia del negocio jurídico, tampoco el mero consentimiento es valedero a dicho fin: de todas maneras los intereses y el modo de su disposición tienen que ser merecedores de la tutela del Estado, pudiendo agregarse que así ha ocurrido siempre, independientemente de si se ha hecho consciente tal situación y de si la doctrina la ha descrito y analizado30. Es decir que el hombre hace parte de comunidades, frente a las cuales tiene deberes que no puede eludir. Desde las vísperas de la Segunda Guerra Mundial se viene hablando de "publicización" del derecho privado, fenómeno al que se replicaría con el de la "privatización" del derecho público. En otras palabras, delante del estado de cosas presente, cuyas características, dimensión y proyecciones se pueden apreciar más y mejor en los países industrializados, pero que ya se anticipan y palpan con nitidez en los países en vía de desarrollo o periféricos, es ineludible analizar en qué consiste y qué representa la autonomía privada o, para algunos, lo que pueda quedar de ella, y en qué medida armoniza la disciplina del negocio jurídico, y en particular la del contrato, con los principios constitucionales vertidos en los textos heterogéneos y aun contradictorios de los arts. "a) El contrayente debe clare loqui; b) debe comprobar la identidad del otro contrayente, su capacidad para obrar y el poder de disposición y, en fin, controlar el poder del eventual representante de la contraparte. Permanencia y transformaciones del derecho privado99. Proyecciones de la autonomía privada. 5. 18 de la ley 153 de 1887 consagra el "efecto general inmediato" de "las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior"; y que el art. cit., p. 44 ss. priv., cit., p. 799; v. supra nota 16. 10. "La nulidad puede distinguirse en total o parcial, según que afecte al negocio en su integridad o sólo a una o varias disposiciones particulares o parte de una disposición (...). cit., p. 28. Fenómeno éste que ha de diferenciarse con nitidez del correspondiente a la determinación del contenido per relationem, en los denominados contratos normativos, por medio de los cuales se fija anticipadamente el contenido de los contratos que forzosa o facultativamente habrán de celebrarse en el futuro: entre las mismas partes (bilateral, como en la agencia o el contrato de suministro o el de distribución) o entre una de ellas y uno o varios terceros (unilateral -cartel: condiciones de los contratos del agente o distribuidor con terceros, o de los futuros trabajadores). "No hay duda de que el contenido negocial que refleja la autorregulación de los intereses debe ser el punto de referencia constante que contempla el ordenamiento para predisponer los efectos jurídicos, pero también es verdad que el mito de la autonomía se halla atemperado hoy por el juicio de valor de los intereses a parte legis": Tomasini, Nullità, cit., p. 876. 30 y 32 de la Carta, con las orientaciones políticas prevalecientes y con los apremios económicos y sociales que el ordenamiento jurídico todo debe reflejar y atender. Hinestrosa, ob. civ., cit., p. 7. En el recurso interpuesto por doña María Adoración Fernández Maldonado, notaria de Albacete, contra la calificación del registrador de la. 102Es preciso reconocer que el surgimiento de nuevas ramas del derecho y la independización de los troncos de donde partieron, especialmente del derecho civil, al que miran prevenida y despectivamente, no es simple producto de esnobismo o de autonomismo adolescente, comoquiera que la visión del civilista -en lo poco que va quedando entre nosotros de esta especie- se resiente de recortada y angosta, a la vez que la creencia en el poder mágico de la norma estimula a quienes ocupan posiciones e n la Administración en la creencia ingenua de que la solución está en expedir decretos, resoluciones o circulares, pues la novedad y el apremio de los problemas no da espera a analizarlos y resolverlos con reenvío a los principios generales, pensando quizá en que "la normatividad general contenida en el código parece confinada al plano de la microeconomía, de los pequeños tratos, de la actividad doméstica" (S. Rodot à, Ipotesi sul diritto privato, cit. 13 y 21 de mayo de 1968, cit. Autonomía de la voluntad privada. El problema no consiste, pues, en el mecanismo mediante el cual se llega a la celebración del contrato: si luego de una deliberación efectiva o simplemente posible, o prescindiendo por completo de ella, para reemplazarla por la mera adhesión a una propuesta, que, además, fue preparada como formulario de empleo universal por parte de ese oferente o de un grupo o asociación de oferentes, que agotan todas las posibilidades del mercado, sino en la legalidad, corrección, lealtad y moralidad del negocio en sí y del contenido predispuesto88. Todo esto en su propio interés, si quiere que el contrato nazca válidamente y sea también eficaz": Messineo, Contratto, dir. 1621 [2] c.c. Cada una de las figuras que tienen nombre y disciplina en la ley (tipicidad legal), por ese solo hecho ha de ser considerada con una función digna de apoyo de parte del ordenamiento, o, si se quiere, reconocida como socialmente útil31, con la sola salvedad de que la ley resulte inexequible a causa de su contrariedad con los dictados fundamentales de la organización política en vigor: contraria a la orientación constitucional imperante para cuando se expidió o reñida con los principios expresados en una enmienda constitucional posterior, anulada en uno u otro caso dentro de un afán de homogeneidad doctrinaria y de legitimidad normativa32. "El ordenamiento jurídico refleja una filosofía de la vida, está inspirado en determinados valores. Función social de la autonomía privada. L. Ferri, La autonomía privada, trad. y en espec. ; Id., Aspettativa di diritto, EdD, II, Milano, 1958, p. 231; A. Cataudela, Fattispecie, EdD, XVI, Milano, 1967, p. 940; A. Falzea, Fatto giuridico, EdD, XVI, Milano, 1967, p. 945; F. Santoro-Passarelli, ob. Pero se t rata siempre de expresiones de iniciativa, que es la característica esencial de la activida d de los particulares": Perlingieri, ob. La Revista de Derecho Privado presenta, a partir del número 24, los trabajos . J. Santos Briz, Madrid, 1959, p. 4 ss. Las buenas costumbres -decía Demogue- 'no se determinan según un ideal religioso o filosófico, sino conforme a los hechos y a la opinión común' (Traité, II, n.° 773 bis); la otra, idealista, consistente en hacer prevalecer una concepción de vida que el juez estima moralmente superior. las obras clásicas: G. Ripert, La regla moral en las obligaciones, trad. Galgano, Dir. "La única regla vivaz y práctica en materia de ilicitud y la única restricción interesante que aporta aquí a la libertad de las partes consiste en que el objeto del contrato no debe ser contrario ni al orden público, ni a las buenas costumbres (...). A Cataud ela Sul contenuto del contratto, Milano, 1966. Los límites a la autonomía privada se convierten no en fenómenos excepcionales y de aplicación restringida, sino en requisitos connaturales al reconocimiento de la autonomía que es tal sólo en cuanto se la considere productora de utilidad social. F.J. Oss et, 2ª ed. 22"La plenitud de la libertad constituye una hipótesis escolar sin confrontación con la realidad (...). 41"Sin pretensiones de plenitud, al parecer los actos contrarios a las buenas costumbres pueden ser catalogados en las siguientes categorías: a) los actos que son contrarios a los deberes morales fundamentales, representados, p. Cargas de la autonomía privada. Para la crítica, cfr. 121 c.n., para adoptar medidas no directamente relacionadas con los motivos de la perturbación del orden público o la conmoción interior, sino supuestamente encaminadas a remover sus causas (sociales, económicas), lo que llevó a la postre a la sustitución del legislador ordinario por el ejecutivo. Condiciones negociales generales. ; Santi Romano, Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. 64A partir de 1944, entonces, para la introducción de un nuevo derecho del trabajo, se comenzó a emplear los poderes excepcionales del estado de sitio, art. J. Santos Briz, La contratación privada, Madrid, 1966, p. 58. La pregunta consiste en hasta dónde las gentes se sentirán satisfechas de esto en el futuro. cit., p. 803 s.; J. Haegele & R. Haegele, Vorteilhafte Vertragsabschlüsse, Stuttgart, 1977, p. 22; Perlingieri, ob. Facultad jurídica, inherente a toda persona humana, de determinar las relaciones jurídicas de las que forma parte, siempre que estén dentro de su esfera de dominio. 5-39. "La formulación del art. 13. 101"Sostener la unitariedad del ordenamiento jurídico significa que sus principios inspiradores y características están presentes en toda, así llamada, parte d el derecho": Perlingieri, ob. 47"En cuanto limitan la libertad contractual, una y otra nociones corresponden a la afirmación de una supremacía de la sociedad sobre el individuo: lo cual impone a éste el respeto de ciertas reglas, consideradas como esenciales a su organización. Pero, puede darse el evento de que, en fuerza de una enmienda constitucional, esa norma precedente resulte inexequible, por haber sido sobrepasada: su orientación resulta contraria al espíritu nuevo (Perlingieri, ob. 18"La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebración del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no; (b) su celebración mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitución del interesado; (c) la determinación del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar; (d) la celebración de actos que no pertenezcan a "tipos" dotados de disciplina legal; (e) la manifestación de la voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresión escogido por el interesado, dentro del límite de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situación de hecho; (g) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebró, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluidos por los particulares": P. Rescigno, Manuale, cit., p. 289. cit., p. 179 ss. Este trabajo incursiona en la pregunta relativa al fundamento normativo u obligatoriedad moral del contrato. Los cc. El contrato debe ejecutarse de buena fe". Calasso, Autonomia, storia, EdD, IV, Milano, 1959, p. 355. L. Campagna, I "negozi di attuazione", Milano, 1958; L. Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milano, 1965; Messineo, Contratto dir. 1419 c.c. En los negocios pertenecientes al derecho de familia: en los patrimoniales, la posibilidad de modificar el contenido legal es muy estrecha, y en los de índole personal, prácticamente ninguna. cit. Scognamiglio, ob. Así mismo, J. Carbonni er, Théorie des obligations, Paris, 1963, p. 154, y J. Ghestin, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, Paris, 1980, p. 79 s. 70"Es interesante resaltar que en la práctica francesa, la noción de buenas costumbres no se haya contemplado, prácticamente sino con relación a la moral sexual, en tanto que en Alemania la cláusula correspondiente (§ 138, 826 BGB) ha servido para mucho más, especialmente para la represión del abuso del derecho, la lesión, etc. 10Cfr. 1968, CXXIV, p. 140; cas. Le incumbe estar atenta a cuanto dice o emite. Cfr. 79"Por contenido del acuerdo se pueden entender varias figuras, c on caracteres y relevancia diversos: a) el conjunto de signos semánticos que intervienen e n la declaración común de las partes; b) una regla inferida de la declaración en el curso del procedimiento complejo que conduce de la verificación del texto a la construcción de los efectos del negocio; c) la regla prejurídica, social que brota del acuerdo; d) el efecto del negocio, en cuanto imputado a las partes": Sacco, Il contenuto, en Trat. "La idea de autonomía privada, implicando un poder de autodeterminación, sugiere, así, sin más, la noción de límite, por las restricciones que el fenómeno encuentra necesariamente; la noción de límite, a su turno, presupone lógicamente el reconocimiento de una facultad de determinarse por sí mismo, a propósito de la cual se puede hablar sólo de límites que se hayan dispuesto en concreto": Scognamiglio, Contributo, cit., p. 153. En el mismo plano de advenimiento de normas imperativas que sustituyen inmediatamente el contenido negocial se encuentra la extensión por decreto gubernamental de las cláusulas de una convención colectiva de trabajo a todo un sector de la producción, en los contratos individuales que se están ejecutando82. Coherentemente con la presentación del contrato como expresión de la autonomía privada, que concibe a ésta como autorregulación, se debería negar el carácter contractual de tales actos y excluir el contrato del vasto sector de la economía agraria (...). 26Función social de los derechos subjetivos y, primordialmente, de la propiedad; función social de la autonomía. 21Ver nota 17. 34"Respecto de los contratos que no corresponden a los 'tipos' legales, el control del juez se ejerce en una medida más amplia y profunda que a propósito de los contratos que corresponden a los 'tipos'. cit., p. 106. 46"Un acto puede ser imposible materialmente o jurídicamente. ), y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposición. "Orden público político esencialmente negativo, de prohibición; orden público económico, generalmente positivo, de ordenación (...). Lo natural es lo que pertenece a la figura de suyo, según el ordenamiento, esto es, por disposición consuetudinaria o precepto legal, salva estipulación en contrario o diferente. ; A. Cataudela, Fattispecie, cit. 66"La iniciativa económica privada es libre (art. cit., p. 42. Cfr. Pues esa clase no tiene los derechos, ni privilegios de la estructura del Estado y la naciente propiedad privada e industrial." La colaboración público-privada (CPP): génesis y exégesis. En fin, se impone la consideración de que los derechos, las libertades, las iniciativas particulares, todos y siempre, necesariamente han tenido una función social y que se manifiestan, reconocen, acogen, limitan e impulsan, precisamente por esa y en esa función social26. Sin embargo, en el presente nadie pone en duda la relatividad histórica y geográfica de aquello en que consisten uno y otras, independientemente de la mayor permanencia del repudio de algunas conductas, en especial las inmorales. ¿ Orden público de protección (u orden público social) y orden público de dirección (u orden público económico propiamente dicho)? giur., cit., p. 13. )91 y a la evidencia de que son de uso común las cláusulas que se emplean universalmente en el mercado. Lo accidental es lo específico de la disposición en concreto, que, necesaria y obviamente, ha de prevalecer como contenido propio57. Es eso accidental, o que "se expresa en los contratos" (art. Buenas costumbres. Con la primera se hace presente que el contenido del acuerdo corresponde al mundo del hecho: es una realidad que habría de permanecer, aun cuando el ordenamiento por un instante dejara de reconocer aquel acuerdo. El citado art. A la luz de la Constitución (v. art. La doctrina es clara y unánime al destacar que, al paso que el orden público político tiene fundamentalmente un sentido negativo, en cuanto ha de verterse en prohibiciones de celebrar determinados negocios jurídicos o de estipular determinadas cláusulas o pactos, el orden público económico tiene un sentido positivo: direccionista. arts. El resultado práctico de tal integración es que la materia -la suma de los efectos del contrato- resulta, no solamente de cuanto emerge de las cláusulas elaboradas por las partes, sino también de cuanto deriva de la aplicación de las normas indicadas": Messineo, Contratto, dir. Alemana]) ambigua: en el primer inciso parece acoger el principio de la nulidad virtual, mientras que en los incisos 2 y 3 parece adoptar el principio opuesto de la nulidad textual (...). 74Cfr. V. de actibus iuridicus, 1749, en el § 68, trae la distinción de los substantialia, naturalia y accidentalia negotia, que se convirtió en tradicional en la doctrina civilista": F. Calasso, II negozio giuridico, cit., p. 341 nota 33. 68"El juez es independiente, libre, pero para la aplicación de la norma. 2597 codice civile) y, en especial, quien preste servicios de transporte público (art. Pero, mientras que la inclusión de la figura en la ley es garantía preventiva de legitimidad, en el evento de simple tipicidad social y, mucho más, en el caso de novedad (¿hibridación?) S. Sentís M. y M. Ayera R., Buenos Aires, 1964, p. 55 ss. G. Berlio z, ob. Libertad de uno que no puede excluir la de otro y que puede verse mermada, para que ese otro pueda ejercitar la suya. Por fuera de los recelos que puede y hasta debe inspirar el hecho de que un empresario o un grupo de empresarios concertados, adelantando una empresa en términos de monopolio legal o de hecho, preparen el formulario de cada clase de contrato que ofrecen al público, de modo que cada cliente, consumidor o usuario interesado en la adquisición de los bienes o servicios ofrecidos haya de limitarse a adherir, sin que en la práctica tenga posibilidad de discutir los términos de la negociación y de lograr que se modifique el modelo, muestra una realidad escueta: dado el volumen de gentes, bienes, servicios y contratos, no es posible en las operaciones masivas entrar a discutir, corregir, adicionar el contenido de los contratos; más todavía, no sería posible la celebración de estos, con la celeridad que imponen las circunstancias, si no hubiera una provisión de formularios que simplemente dejan espacios en blanco para introducir en ellos las particularidades de cada cual85. Perlingieri, ob. Ahora bien, la restricción de la autonomía privada por consideraciones políticas, igual que ocurre con las éticas, no se circunscribe a las hipótesis de prohibición de determinada estipulación, cláusula o pacto, que permitirían presentar un catálogo completo y seguro de las disposiciones particulares vedadas expresamente por la ley o de las normas de la disciplina negocial no susceptibles de sustitución o derogación particular59. Pero el Estado y la familia no son solamente instituciones, marcos cuya organización debe ser respetada. En fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares "para disciplinar por sí mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos"11, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos12. Así, los principios en que se funda nuestro derecho privado conservan su importancia inclusive bajo condiciones sociales cambiantes": K. Larenz, Allg. Allí, de un lado, cabría manifestar de entrada que el adherente no ha tenido por lo general oportunidad de conocimiento de ese contenido per relationem, en el ánimo de rechazar su eficacia; pero, de otro lado, surge la inquietud atinente a la integración directa del contenido negocial con las llamadas "cláusulas de uso común" (art. 73La regla nemo facere cogi neguit, que señala la prohibición de constreñimiento directo en las obligaciones de hacer, rige para todas ellas, con la salvedad de las de celebrar un negocio jurídico, donde el acreedor, con la mediación jurisdiccional, obtiene una verdadera satisfacción in natura, aun a contrariedad del deudor. Enneccerus, Nipperdey, Tratado de derecho civil, trad. 1341 del codice civile resuelve el primer interrogante diciendo que la eficacia global deriva del hecho de haber esa parte conocido o debido conocer empleando diligencia ordinaria tales condiciones generales, y el segundo exigiendo su aceptación escrita. En ese contexto resulta demasiado rígido el criterio de la taxatividad, pero no menos viciado de formalismo el criterio que vincula la nulidad, a guisa de sanción, a las prohibiciones previstas por las normas imperativas. cit., p. 208. En tal sentido no resulta, a mi parecer, impertinente la reflexión de que cuando más se destaca, encomia y reitera la solidaridad social en los textos normativos, comenzando por la Constitución política, es cuando más relegada se encuentra dicha actitud en la conciencia ciudadana28. cit., p. 111 s.) y aun su 'automatización' (Trabucchi, ob. Lo que justifica dicha tutela es el negotium, es decir, el negocio típico en el sentido antes indicado, por más que el negotium no pueda llegar a tener existencia sino por la voluntad de las partes": Gorla, ob. El contenido del negocio jurídico se compone de lo que los sujetos disponentes estipularon, más las disposiciones consuetudinarias y legales que corresponden a la figura empleada por ellos79, dentro del fenómeno de la "integración"80, y menos lo que riña con la esencia de dicha figura o se oponga a una prohibición legal o contraríe el orden público o las buenas costumbres, dentro de la operación de depuración. ej., arts. El contrato impuesto presupone el que una autoridad superior, el legislador u otra autoridad calificada, imponga a una o varias personas la celebración de un contrato tendiente a la creación de una situación jurídica, so pena de verse conminadas a sufrir una sanción por las vías legales, en algunos casos bajo pena de una sanción penal o disciplinaria (...). A propósito de la relación entre contenido y efectos: "La distinción entre con tenido y efecto se encuentra recomendada en nombre de dos argumentaciones, de las cuales una es puramente lógica, y la otra corresponde a nuestro derecho positivo. ej., la venta de divisas ordenada por el decreto 444 de 1968, y la de arrendamiento de inmuebles para establecimiento de comercio: art. Ejemplo de esa actitud es la AGB Gesetz de la República Federal de Alemania de 1º de abril de 1977. 784 (12ª), 820, 835, 841, 863), en forma alterna con la sola buena fe: arts. El punto es entonces de competencia del juez (...). Punto importante en la materia es el poder establecer en qué circunstancias resultan vinculantes las condiciones generales para el adherente y cuándo lo son aquellas que implican para él restricciones o desventajas86. Tema éste último que tiene que ver directamente con las relaciones entre las ramas del poder público y más estrechamente con la llamada división y limitaciones de los poderes, por lo mismo que a tiempo que al legislador le corresponde la estatuición general y abstracta, que no puede abarcarlo todo y, menos aún, anticiparse a las novedades de la vida económica, política y social, al juez le compete decidir el caso a la luz de la normatividad y de acuerdo con ella, sin que aquél haya de pretender la sujeción e inmovilidad del juez -cual se ha visto que sucede en las legislaciones revolucionarias-, ni éste pueda desentenderse de su sometimiento ineludible al sistema normativo dentro del que actúa, como tampoco extender su esfera de acción más allá del caso que resuelve (art. A veces puede escoger a la otra persona, pero con frecuencia está privada de esta elección; C. Una persona se puede ver, de pleno derecho, implicada en una relación contractual, sin haber formulado la más mínima declaración de voluntad: en tal caso se da una relación contractual de origen legal": Morel, ob. 1524 [2] c.c.)61. cit., p. 256 ss. La norma jurídica valorará ese reglamento . 10, cit., p. 248. ¿Habrá de juzgarse con un rasero distinto la conducta de los candidatos a partes y la conducta de las partes (arts. 2Cfr. 83"Vertragsstörung, frustration of contract, imprevisión, consecuencias ante todo de los cambios y las inseguridades, que los tiempos de guerra, los períodos de tensiones internacionales, las revoluciones sociales y las crisis económicas traen consigo, y que imponen una modificación fundamental de la relación, que puede llegar a su anulación total y, en algunos casos, llevar a la modificación judicial de las disposiciones contractuales, ahora provocadas por la inflación": Friedmann, ob. Téngase presente que, si bien hay una esfera amplia de actos contrarios a las bonimores que son vetados por el derecho, sin embargo, no se da una identificación, en cuanto el derecho no hace suyos íntegros los preceptos de la moral y, por tanto, un acto puede ser inmoral sin que por ello resulte repudiado por el derecho; mientras que, por otra parte, prohibiciones jurídicas pueden afectar actos que no se pueden calificar de inmorales": Grosso, La obligación, trad. 1 También se aplica a la cualidad de privado. cit., p. 369 s.; Cris cuoli La nullità parziale del negozio giuridico, Milano, 1959. y 81; Cerroni, Per una critica sistematica della categoria giuridica, en Dem. "El contenido del o.p. 518 y ss. Hasta hace relativamente corto tiempo no era aceptada la pretensión ejecutiva específica de una obligación de hacer consistente en la celebración de un negocio jurídico (que si es formal se hará con las solemnidades de rigor, y si es real, a la postre, con la entrega de la cosa), dentro de la consideración, apresurada y sofística, de que no puede haber entonces ni constricción personal, ni relevo, éste porque la voluntad de la persona capaz es insustituible. Contenido normativamente impuesto. cit., p. 78. Popescu, Essai d'une théorie de l'imprevision en droit français et comparé: A. 36"Si se examina la disciplina actual, sobre todo a la luz de los principios fundamentales del ordenamiento, se da uno cuenta de que la autonomía privada como poder de autodeterminación no encuentra respaldo y consideración en sí y de por sí: el juicio de merecimiento respecto del acto responde a una función que el ordenamiento considera útil y social": Perlingieri, ob. Tutela que va de la erección de ramas singulares del derecho en adelante101, y que no solamente tiende a proteger a los individuos y comunidades económicamente débiles, sino también a quienes, a despecho de su caudal patrimonial, se encuentran dentro de una masa dispersa y con pocas posibilidades de defensa aislada, como sería la de los consumidores o usuarios. La misión del derecho privado continúa siendo el permitirles a los particulares recorrer su propio camino en medio de la sociedad de masas. Valgan los ejemplos de las reglas de York-Amberes y Jason en materia de contratos de transporte marítimo (fletamento) o de Nueva York en materia de cartas de crédito. 868 c.co. La función social de la figura, la utilidad social de la disposición, no constituye ni conceptual ni prácticamente límite alguno de la autonomía privada, sino su modo de ser, su cauce genuino36. Aquí, como en la de las buenas costumbres, la determinación del orden público es entonces exclusivamente judicial": Flour et Aubert, ob. 55Ver art. cit., p. 7. La autonomía privada de los fieles en el derecho canónico debe ejercerse en el marco del bien común de la Iglesia. El contrato en serie deja de ser expresión de autonomía de las partes, para convertirse, a la par que la ley, en acto de imperio, vinculante para sus destinatarios y no sólo para quienes están en condiciones de conocer su contenido": Galgano, Dir. 1679 ibíd. 50"El juez no puede decidir el caso concreto según su propio bagaje ideológico-cultural, según su sensibilidad, aun cuando en algunas hipótesis se le permite (...). El Consejo de Administración es el órgano de la empresa que se encarga de controlar a los gestores, en representación de los accionistas. 1624 (1) c.c. cit., nota 19. 1Cfr. Pero, con la alusión al orden público no es a esta bipartición a la que se entiende hacer referencia: el orden público no se coloca en ninguno de los dos grupos de normas, sino, en cierto sentido, al presupuesto propio, porque él encuentra su justificación en las ideas y en los valores políticos en los que se funda la sociedad y con arreglo a los cuales está ordenada, valores que el orden público está llamado a afirmar y conservar (...). Sin embargo, es aquí donde el Estado interviene en distintas formas y por conducto de la ley y del acto administrativo, limitando y dirigiendo la actividad particular, de conformidad con sus dictados políticos, habiendo llegado en algunos casos y sectores de la economía a determinar la mayor parte del contenido negocial, de modo que los particulares se ven limitados prácticamente, tal como en los negocios de derecho de familia, a decidir si celebran o no el negocio, cuyo contenido se encuentra íntegramente o en su mayor parte preestablecido por la ley: valga citar al respecto los ejemplos de los contratos de tenencia de predios rurales y los de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en donde las leyes traen el formulario de contrato al cual han de someterse las partes. 215 c.n.). 1603 c.c.) El régimen económico del presente ha impuesto variaciones en la práctica tradicional de numerosas actividades, entre ellas la manera como se celebran los contratos. 521 c. co. Si se pudiera discernir de antemano el criterio, desde el punto de vista práctico mostraría un interés, ya anotado, de diferenciar entre orden público político y orden público económico lato sensu. art. ; G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1958, p. 21 ss. Para ello es saludable recordar que el ordenamiento nacional estatuye que "los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos, (y que) la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (art. F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, en Derecho comercial colombiano, Medellín, 1985, p. 201 ss. 1523 c.c. Tales, la de observar una forma necesaria con función constitutiva (...). "Frente al llamado orden público legislativo o textual, que se da cuando el legislador expresamente prohíbe a los particulares celebrar convención contraria a una norma suya a la que le da carácter imperativo, está el orden público virtual: es el juez quien estima si la regla considerada es particularmente importante para el buen orden social, y le reconocerá un carácter imperativo; es el tribunal quien decide si tal o cual contrato es nulo": Flour et Aubert, ob. privato, cit., p. 209 s.; F.D. ; O.T. C. Valencia Estrada, Bogotá, 1946; id., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, trad. 32 c.n., 6° del acto legislativo n.° 1 de 1968). (...) No se trata de límites, sino, por el contrario, de intervenciones positivas por medio de contratos que se puede decir son impuestos (...). cit., p. 3; Scalisi, Inefficacia, EdD, XXI, Milano, 1971, p. 330 s.; Manigk, Unwirksamkeit, Ungultigkeit, 1929, 301, cit. En la reforma constitucional de 1968 se introdujo la figura de la "emergencia económica" (art. Todo sin perder de vista con qué facilidad y en qué tan corto tiempo se anda de uno a otro extremo, y que en el presente estamos atravesando un período en donde la pose de moralista es del mejor recibo y produce dividendos, a la vez que crea tensiones, ambiente de sospecha, presunciones de culpabilidad, distorsionantes e intimidadoras. 1741 c.c. Se parte, por ello, generalmente, de una tipicidad social de los actos, que más tarde conduce, a través de un proceso de duración larga o breve, a la individualización del tipo también en el terreno legislativo": Rescigno, Manuale, cit., p. 295 s. 35"La licitud sí es condición necesaria, pero no condición suficiente por sí sola para justificar el reconocimiento del derecho. Galgano, Negozio giuridico, dottrina generale, cit., y allí Cerroni, Per una critica, etc., P. Barcellon a, Diritto privato e processo economico, Napoli, 1973, S. Rodot à, Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1971. A tales eventos es conveniente agregar la fijación por parte del Estado (Oficina de control de precios, Superintendencia de precios, etc.) Este fenómeno universal es inquietante, no tanto en sí, pues el "principio social" o el espíritu de solidaridad que han impregnado la mentalidad de esta época mueven a aceptar y aun a propiciar medidas de urgencia e ineludibles en beneficio de individuos y comunidades en situaciones precarias, como también reformas que atenúen esas situaciones y promuevan el desarrollo de las personas afectadas, sino por los abusos que pueden cometerse deliberadamente o por ligereza, al dar por sentado -como suele darse- que toda norma a la que quiera atribuírsele "contenido social" tiene efecto retrospectivo, independientemente de su sentido real y aun a contrariedad de lo que ella disponga, como aconteció con alguna doctrina a propósito de la disciplina de la agencia comercial en el código de comercio de 1971, a pesar de que éste fue cuidadoso y preciso al señalar que los contratos comerciales en curso seguirían rigiéndose por la normatividad derogada (art.